股权代持注意事项

出于一些特殊情况，很多投资者希望以股权代持的方式成为公司股东。这些年笔者做股权咨询时，遇到不少这类客户，部分客户已经采用股权代持、后来遭受损失才发现其中风险。

股权代持固然有不少好处，却是一种风险较高的方式。采用股权代持前，一定要认识到风险、采取相应防范措施，否则覆水难收。

为此，本文整理了股权代持的一些要点，供投资者、创业者们了解学习。

01|何为股权代持

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

实务中，名义股东被称为“显名股东”，实际出资人被称为“隐名股东”，双方签订的代持协议即为《股权代持协议》。

02|为何选择代持

投资者选择股权代持，通常有以下四个原因：

集中控制，提升决策效率。为掌握对公司的控制权，股权代持作为提升持股比例的一种方式，为创业者采用。通常这种代持关系还会约定表决权委托。

规避股东身份的限制性规定。由于相关法律法规对特定行业、特定身份的限制规定，一些投资主体受限成为股东，所以选择代持。比如一些行业明确不允许外商投资，公务员等特殊身份不能成为公司股东等。

规避股东数量的限制规定。公司法规定，有限公司股东数量不超过50人、股份有限公司不得超过200人。为避免投资人数超过上限，投资者选择代持的方式。比如，一些公司做股权激励，由于覆盖数量较大，所以采用代持方式。

规避竞业限制。投资人为了规避竞业限制，选择以代持的方式参与投资同行企业。

03|代持关系四大特点

违反法律法规的股权代持协议无效。代持关系需遵守国家法律法规，如不能损害国家与社会利益、没有恶意串通损害第三方利益、不能以合法形式掩盖非法目的等。若违反，代持关系无效。

代持合法性仅限协议双方之间。若代持协议不违反国家法律法规，则为有效。但该有效性仅限显名股东与隐名股东之间，对善意第三方没有约束力。

显名股东享有对外公示效力。依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位。对于不知情的善意第三方而言，显名股东拥有代持股权对应的所有权利。

拟挂牌上市公司不能存在股权代持关系。公司无论是计划挂牌新三板还是IPO，需要保证股权清晰，不存在重大权属纠纷。股权代持有违股权清晰的要求，所以挂牌上市审核一般要求解除代持关系，还原实际股东身份。

04|代持主要风险

股权代持关系对双方均有一定风险。对于隐名股东而言，存在以下风险：

代持股权因显名股东债务关系被查封。由于在工商登记部门，代持股权确认为显名股东所有。当显名股东不能偿还债务时，法院等相关权力机关可以依法查封代持股权。此时，实际出资人只有依据代持协议向显名股东主张赔责任。

名义股东擅自处理股权带来的道德风险。尤其不参与公司经营的实际出资人，通常将代持股权相关权利(表决权、分红权、转让权等)交由显名股东行使。这种情况下，道德风险较高，若显名股东滥用权力，将股权转让、质押给善意第三方，带来的损失将不可挽回。

显名股东意外死亡导致代持股权被继承或分割。若显名股东意外死亡，其名下股权作为遗产将有可能陷入继承或分割的法律纠纷。隐名股东为维护权益，将不得不卷入纠纷。

无法获得股东资格或享受出资权益。根据相关法规，隐名股东请求变更为显名股东，需经公司半数以上其他股东同意。若其他股东不清楚、且不认可隐名股东的持股权益，隐名股东可能无法成为显名股东、享受出资权益。

对于显名股东，存在以下法律风险：

隐名股东出资不实，显名股东被迫履行出资义务。一方面，隐名股东可能违背约定不再继续出资，另一方面，隐名股东发生意外情况丧失出资能力。任何一种情况发生，都将置显名股东于被动境地。

隐名股东违规经营，为显名股东带来风险。若隐名股东实际参与公司经营，且利用公司进行违法违规活动，名义股东将可能受到牵连。

05|隐名股东如何规避风险

为规避代持可能产生的风险，隐名股东应尽可能将代持关系告知其他股东，且从公司章程、出资协议、代持协议三个层面做风险防范。

1、公司章程层面

工商部门仅登记显名股东，代持关系难以直接体现在公司章程。但是双方可以与其他股东共同商定，在公司章程中限定显名股东的相关权利。比如规定代持股东转让股权时应履行通知董事的义务，并让隐名股东实际担任董事。

2、出资协议层面

代持双方可以与其他股东商定，将代持关系及双方权利义务明确在出资协议中。

3、代持协议层面

明确显名股东的权利行使方式。比如，隐名股东可以在协议中约定，显名股东在行使其股东表决权、选任公司管理人员权、请求分配股息红利权、新股认购权、分配剩余财产权等权利时，应当遵照隐名股东的意愿。

明确排除显名股东对代持股权的财产权。避免显名股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生时，隐名股东陷入到财产追索的泥潭中难以抽身。

约定严格的违约责任。显名股东与隐名股东可在协议中设定严格的违约责任，以对显名股东和隐名股东均起到警示作用，避免任何一方滥用权利给对方造成的损害。

争取过半数股东在股权代持协议上签字。确保过半数股东知晓并认同代持关系，避免日后其他股东行使优先认购权，阻碍隐名股东显名化。

另外，为保证代持关系的可追溯，注意保留证明股权代持关系的文本记录原件，包括收款凭证、隐名股东向其他三方披露股权代持的记录、隐名股东履行相关权利的记录等。就关键的协议文本，可以进行公证，以进一步强化法律效应。

附|相关法律法规

最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)

第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

中华人民共和国合同法

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

中华人民共和国物权法

第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定，取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

中华人民共和国公司法

第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第七十一条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。